家属代购氯巴占被控贩毒案一审宣判：犯非法经营罪，免予刑事处罚

　　2023年3月31日(农历2023年闰2月10日)，患儿家属代购氯巴占被判非法经营罪，免于刑事处罚。

　　癫痫患儿爸爸代购氯巴占被诉贩毒案一审宣判，“铁马冰河”免予刑事处罚。

　　据河南中牟县人民法院微信公众号消息，2023年3月31日上午，河南省中牟县人民法院对中牟县人民检察院指控的被告人胡阿弟（网名“铁马冰河”）走私、贩卖毒品案进行第二次公开开庭审理并当庭宣判，认定被告人胡阿弟犯非法经营罪，免予刑事处罚。

　　历时一年零9个月，罕见癫痫病患儿家属“铁马冰河”被控走私、贩毒案终宣判。

　　3月31日，河南省中牟县法院判决被告人不构成走私贩卖毒品罪，构成非法经营罪，但考虑到情节和社会危害，判处免于刑事处罚。

　　法院经审理查明，氯巴占、喜保宁、雷帕霉素系境外销售的处方药品。根据我国相关药品管理规定，未经国家药品管理部门许可，该三种药品均不得在国内销售，其中，氯巴占还系我国管制的二类精神药品。

　　被告人胡阿弟的女儿患有先天性癫痫病，可以通过服用喜保宁治疗。2019年5月，胡阿弟开始通过境外代购人员购买喜保宁，逐渐形成了较为稳定的购买喜保宁的渠道。购药过程中，胡阿弟结识了与自己有相同需求的患儿家长，并建立了“电宝宝的希望*痉挛癫痫群”和“电宝宝坚守希望*结节硬化群”两个微信群，群成员曾达到198人、417人。胡阿弟在群中的昵称为“风吹沙”“铁马冰河”。其间，胡阿弟了解到病友对氯巴占和雷帕霉素也有需求。2019年5月至2021年7月间，胡阿弟通过多名境外人员邮购多个国家和地区生产的氯巴占、喜保宁、雷帕霉素，按照事先约定部分药品由患儿家属接收后转寄给胡阿弟，胡阿弟将药品加价后向群内成员销售，并通过微信、支付宝、银行卡收款。

　　案发后，公安机关共查扣胡阿弟购买的氯巴占155盒、喜保宁132盒、雷帕霉素18盒。经审计，胡阿弟从境外购买氯巴占、喜保宁、雷帕霉素共计支出人民币123.86万余元，向202名微信群成员销售药品总金额50.41万余元。

　　另查明，国家卫生健康委员会、国家药品监督管理局于2022年6月23日发布《关于印发〈临床急需药品临时进口工作方案〉和〈氯巴占临时进口工作方案〉的通知》，只允许指定医疗机构用于特定医疗目的临时进口氯巴占。

　　公诉机关在此次庭审中，当庭发表意见认为胡阿弟的行为构成非法经营罪。

　　法院经审理认为，被告人胡阿弟违反国家规定，非法经营药品，其行为已构成非法经营罪。但考虑到其买卖的药品用于治疗癫痫病患者，社会危害性较小，属于情节轻微，不需要判处刑罚，遂作出上述判决。

　　宣判后，胡阿弟当庭未明确表示是否上诉。

　　人大代表、政协委员、媒体记者及部分群众旁听了庭审及宣判。

　　3月31日上午13时30分许，“铁马冰河”及其辩护人刘长律师告诉红星新闻记者，庭审中“铁马冰河”坚持为自己做无罪辩护。“铁马冰河”称，自己代购这些药品，不是代购消费品，不是代购名牌手表，这些药品是救命的药物。

　　“我不是为了要钱而去代购，我的行为不是以盈利为目的的行为，出具的鉴定报告书，暂且不说准确性和合法性，我没有靠这个挣到钱。”“铁马冰河”认为，自己做这个事情，没有造成任何危害，只是为了救人，为了自己小孩用药。“从海外代购药品做的不是那么严谨，我们也是很无奈的，恳请人民法院给我一个公正的判决。”

　　而据辩护人、北京中闻律师事务所律师刘长介绍，此次庭审，他将2022年6月国家卫健委、国家药监局联合印发的《临床急需药品临时进口工作方案》和《氯巴占临时进口工作方案》作为新证据提交，以此证明“铁马冰河”不构成犯罪。

　　“制度层面在2022年6月份才做这个事情。在此之前制度层面没有保证罕见癫痫病患儿的用药，导致‘铁马冰河’和病患群体只能靠自救或互助的方式去求助国外代购，因此才有了本案。”刘长称，当事人是在相关部门没有出台临时进口（工作方案）的时候做这个事情，“如果说国家已经进口了，现在去买药和卖药，相当于冲击了国家秩序，这才具有社会危害性，才有可能构成犯罪。”

　　刘长介绍，检方出示了“铁马冰河”购买喜保宁（氨己烯酸）的相关证据，但辩方认为这跟起诉书起诉的事实并无关系，“‘铁马冰河’的女儿患有癫痫疾病，需要服用喜宝宁等药物，有病历资料可证实，也不存在非法经营的情况。”

　　“铁马冰河”（右）及其辩护人刘长律师

　　据刘长律师介绍，2021年7月，因从海外代购氯巴占并向其他患儿家属销售，“铁马冰河”被河南中牟警方以涉嫌毒品犯罪采取强制措施。同年11月，他被检方提起公诉。

　　检方认为，被告人“铁马冰河”家中有患有癫痫疾病的未成年人子女，日常服用喜保宁治疗。其在为女儿购买药品的过程中，联系到境外贩卖氯巴占的人员，“为牟取利益，非法从事氯巴占、喜宝宁代购。”

　　同时被指控涉嫌犯罪的，还有给帮助“铁马冰河”收寄氯巴占包裹的4位患儿母亲。2021年11月，红星新闻曾以《“毒贩”母亲》报道此事，后中牟县检察院认为4位患儿母亲“犯罪情节轻微”不予起诉。

　　2022年3月18日，中牟县法院开庭审理“铁马冰河”走私、贩卖毒品一案。庭审中，“铁马冰河”及其辩护人均提出，本案不构成毒品犯罪，涉案的氯巴占系罕见癫痫疾病治疗的有效药物，且这些药物并未流向涉毒人员，购买药物的均是病友。

　　检方认为，被告人“铁马冰河”的行为触犯《刑法》相关规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，考虑到“铁马冰河”系初犯，且家中有未成年患病子女，建议判处有期徒刑一年至一年四个月。

　　值得关注的是，在该案庭审前，有132位患儿家属签署联名信为“铁马冰河”请愿。在病友们看来，“铁马冰河”和他们一样，“只是一位患儿的父亲，而不是毒贩。”

　　“我们都需要氯巴占，没有这个药，孩子的症状就会加重，有些体弱的就会死亡，孩子都是遵医嘱吃这个药，我们不是需要毒品，我们孩子只是病了。”联名信中写道。

　　该案未当庭宣判。2022年4月15日，“铁马冰河”被取保候审。在等待该案件审理过程中，氯巴占片在国内获准售卖，国产氯巴占片也宣布上市。

　　为解决用药困境，2022年3月29日，国家卫健委发布《临床急需药品临时进口工作方案》和《氯巴占临时进口工作方案》公开征求意见的公告，向全社会公开征求意见。

　　2022年6月29日，国家药品监督管理局发布《关于印发〈临床急需药品临时进口工作方案〉和〈氯巴占临时进口工作方案〉的通知》，明确将由北京协和医院牵头，联合全国各省、自治区、直辖市共51家医院共同向国家药监局发起氯巴占原研药临时进口申请。

　　同年9月22日，北京协和医院开出全国首张氯巴占处方，一名来自河北的病友小普妈妈带着孩子去医院，拿到了合规的进口氯巴占片。同年10月22日，首个国产氯巴占仿制药宣布上市。

　　【被告人胡阿弟非法经营案答记者问】

　　2023年3月31日，河南省中牟县人民法院对被告人胡阿弟非法经营案进行公开宣判，认定被告人胡阿弟犯非法经营罪，免予刑事处罚。

　　被告人胡阿弟的行为为什么构成非法经营罪，为什么被判处免予刑事处罚？就社会关注的问题，记者采访了本案的审判长。

　　问：为什么认定胡阿弟的行为构成非法经营罪？

　　答：根据法律规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。我国《麻醉药品和精神药品管理条例》《精神药品品种目录》规定，氯巴占属于第二类精神药品，因能够使人形成瘾癖而具有毒品和临床药品的双重属性。第二类精神药品由国家实行特殊管理、定点经营。喜保宁、雷帕霉素系尚未获准在国内销售的境外药品，未经国家行政主管部门批准，不得从事相关经营活动。本案中，被告人胡阿弟明知涉案药品未经许可不得擅自销售，仍在自建的微信群中多次发布药品销售信息，承诺给予推销药品的人员一定优惠，并传授代收人如何应对海关检查。胡阿弟在微信群中加价销售药品金额超过50万元，其行为客观上扰乱了药品市场管理秩序，依法应以非法经营罪论处。

　　如果胡阿弟仅是购药自用或者帮病友少量代购，根据《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十八条第一款规定，“不以营利为目的实施带有自救、互助性质的生产、进口、销售药品的行为”，法院不会对其行为按照犯罪处理。但胡阿弟后期为了牟取经济利益，违法从境外大量购买国家没有允许进口的药物和国家管控的精神药物，之后自行加价推销，数额超过50余万元，如果不定罪处罚，则可能诱导他人仿效，造成境外药品及管控药品被滥用，损害不特定人员的生命健康权。

　　问：既然销售药品金额超过50万元，为什么对胡阿弟判处或免予刑事处罚？

　　答：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法判处。纵观本案的事实与情节，被告人胡阿弟的行为虽然构成非法经营罪且销售金额50万元以上，但犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚：首先，胡阿弟非法经营的主观恶性较小。胡阿弟系在为患有先天性癫痫病的女儿购药过程中，了解到其他患者也有购药需求，虽然出于获利的目的向他人加价销售，但所购药物用于治疗癫痫病患者，与单纯以牟利为目的的非法经营行为相比，主观恶性较小。其次，胡阿弟非法经营的社会危害性较小。胡阿弟未经许可经营境外药品和国家管制药品的行为虽然侵害了药品市场管理秩序，但未造成药品滥用和他人生命健康的实际损害，社会危害性较小。最后，胡阿弟系初犯，案发后主动交代未销售的涉案药品所在地点，到案后如实供述所犯罪行，主动退缴违法所得，认罪悔罪，有坦白情节。法庭综合考虑上述情节，依法对胡阿弟定罪免刑。

　　但是，需要强调的是，如果其他人员不具备上述情节，大量走私国家管制药物自行销售，依法应予惩罚，造成他人健康严重损害的，将依法从重惩处。

　　问：为什么不认定毒品犯罪，为什么发生了指控罪名的变化？

　　答：氯巴占是国家管制的二类精神药品。行为人走私并向贩卖毒品的犯罪分子或者吸毒人员贩卖国家管制的能够使人形成瘾癖的精神药品的，依法应以走私、贩卖毒品罪定罪处罚。认定走私、贩卖国家管制的精神药品的行为构成走私、贩卖毒品罪，应当符合以下三个条件：一是行为人明知走私、贩卖的是国家管制的精神药品；二是基于将其作为毒品的替代品而不是治疗用药品的目的；三是去向为毒品市场或吸食毒品群体，且获取远超正常经营药品所能获得的利润。综合本案事实和证据，被告人胡阿弟的行为不符合前述三个条件：首先，胡阿弟不具有走私、贩卖毒品的故意。氯巴占作为治疗癫痫病的临床药品已经在境外多国获准上市，胡阿弟在为女儿治病过程中，了解到其他患儿家属对药品的需求并协助从境外邮购后加价销售，并非是作为毒品的替代品予以销售获利。其次，涉案氯巴占卖给了病友，现有证据不能证实流向了毒品市场或吸毒人员。最后，胡阿弟两年多时间销售氯巴占获利3.1万余元，所获利润有限，不属于获得远超正常利润的情形。综上，涉案氯巴占具有毒品和药品的双重属性，根据本案情况，应认定为药品而非毒品，因此，胡阿弟出于治疗疾病的目的从境外邮购氯巴占并销售的行为不构成走私、贩卖毒品罪。

　　根据法律规定，审判期间，人民法院发现新的事实可能影响定罪量刑的，或者需要补查补证的，应当通知人民检察院补充侦查。公诉机关在本案第一次开庭后，根据人民法院建议进行了补充侦查，在此期间，国家出台了允许临时进口氯巴占用于治疗所需的新政策。公诉机关在第二次开庭中，当庭变更了罪名，且控辩双方对该罪名进行了辩论，符合法律规定。

　　铁马冰河案回顾

　　“铁马冰河”是安徽人胡阿弟的网名，因女儿患有癫痫性脑病，2020年开始，他通过网络渠道，从国外购买氯巴占，并通过病友群帮助不少患病儿童的家长代购。

　　2021年10月，警方以涉嫌走私、运输、贩卖毒品罪，将“铁马冰河”等一案5人移交检察机关审查起诉。2021年11月23日，郑州市中牟县人民检察院以走私、运输、贩卖毒品罪对“铁马冰河”提起公诉；而其余4人，则作出了不予起诉决定。

　　该案曾于2022年3月18日在郑州中牟县人民法院开庭，但并未当庭宣判，此后又因疫情原因延迟开庭。

　　来源：极目新闻综合中牟县人民法院官方微信号、封面新闻、红星新闻

　　（转自：极目新闻）